La tutela (wilayah) matrimoniale


بسم الله الرحمان الرحيم

Nel Nome di Allah, il sommamente Misericordioso, il Clementissimo

LA TUTELA (WILAYAH) MATRIMONIALE

estratti dal “Fiqhu-s-Sunnah”

(Le Regole della Legislazione Islamica

illuminate dalla Tradizione Profetica)

di Sayed Sabiq

Significato della tutela

 

La tutela è un diritto legittimo che costringe la persona ad essa sottoposta a sottomettervisi.

Distinguiamo due generi di tutela: la tutela generale e la tutela speciale.

La tutela speciale significa la gestione dei beni del minore e la sua rappresentanza negli atti giuridici come il matrimonio, da cui deriva la tutela matrimoniale.

Le condizioni della tutela

Il tutore deve essere libero, ragionevole e maggiorenne (pubere), che la persona sotto tutela sia Musulmana oppure no. Lo schiavo, il folle o il minorenne (impubere) non hanno il diritto di svolgere la tutela (su altre persone), poiché – non potendo essere responsabili (giuridicamente) di se stessi, a più forte ragione non possono essere tutori di altri.

Aggiungiamo a queste condizioni una quarta, quella dell’Islâm, se la persona sotto tutela è Musulmana. Il non-musulmano non può esercitare tutela sul Musulmano, poiché Allah (subhânaHu waTa’ala) dice:

…Allah non concederà ai miscredenti (alcun) mezzo (di vittoria) sui credenti(Corano IV. An-Nisâ’, 141)

 

Non precisare la dignità del tutore

 

La dignità non è prevista per il tutore, così come la dissolutezza non esclude dalla capacità di concludere i contratti di matrimonio, salvo nel caso in cui diventi libertinaggio (conclamato), in tal caso il tutore non è più considerato degno di fiducia e la sua tutela è annullata.

 

La tutela della donna su se stessa nel caso del matrimonio

Secondo l’opinione di diversi Sapienti, la donna non può sposarsi senza tutore, né essere la tutrice di qualcun altro: così il matrimonio non è concluso con la sua espressione, poiché la tutela è una condizione per la validità del contratto e la prima delle parti che partecipano alla (conclusione del) matrimonio è il tutore… per dimostrare ciò, questi Sapienti hanno presentato i seguenti argomenti:

1. Allah l’Altissimo dice:

Unite in matrimonio quelli tra voi che non sono sposati e i vostri schiavi, maschi e femmine, che siano onesti… (Corano XXIV. An-Nûr, 32)

2. Allah (Gloria a Lui, l’Altissimo) dice:

…E non date spose agli idolatri finché non avranno creduto… (Corano II. Al-Baqara, 221)

In questi due versetti, Allah l’Altissimo si è rivolto agli uomini parlando del matrimonio, e non alle donne.[1]

Questi due versetti possono essere interpretati come segue: oh tutori, non date in spose le donne sotto la vostra tutela ai miscredenti.

3. Abu Mûsâ (radiAllahu ‘anhu) riferì che il Messaggero di Allah (sallAllahu ‘alayhi waSallam) disse: “Non vi è matrimonio senza walî” (riportato e autentificato dall’Imâm Ahmad, Abû Dâwûd, Tirmidhi, Ibn Hibban e Hakim).

Così il matrimonio senza tutore non è valido, come citeremo nell’hadîth di ‘Aisha (radiAllahu ‘anha).

4. Bukhârî riportò, da Hasan, a proposito del versetto:

…Non impedite loro… (Corano II. Al-Baqara, 232):

“Ma’qil ibn Yasar mi raccontò che questo versetto fu rivelato per risolvere il suo problema: “Diedi in sposa mia sorella ad un uomo che la divorziò, e che venne poi a richiederla nuovamente in matrimonio dopo che la sua ‘idda (periodo di attesa in seguito alla dichiarazione di divorzio) era trascorsa. Allora gli risposi: “Te l’ho data in sposa, sono stato generoso con te, ma tu l’hai divorziata, poi vieni a richiederla di nuovo in sposa!! No, giuro su Allah che non la riavrai mai”. Questo ex marito era un brav’uomo, e la donna voleva ritornare con lui. Allora Allah l’Altissimo rivelò: …Non impedite loro… (Corano II. Al-Baqara, 232). Chiesi al Profeta (sallAllahu ‘alayhi waSallam): “E se ora la facessi risposare?”, e la diedi di nuovo in sposa (all’ex marito)”.”.

Al-Hafiz (rahimahullah) riporta nel suo libro “Al-Fatih”: Uno degli argomenti più validi è quello citato nel versetto qui menzionato. Tale versetto è la prova più diretta che la presenza di un tutore sia necessaria, altrimenti l’astenersi (di Ma’qil) non avrebbe avuto senso. Se la donna avesse potuto sposarsi senza tutore, non avrebbe avuto bisogno (del consenso) di suo fratello, poiché non si può dire di una persona responsabile di se stessa che le sia impedito di agire secondo il suo volere…

5. ‘Aisha (che Allah sia soddisfatto di lei) riferì che il Messaggero di Allah (pace e benedizioni di Allah su di lui) disse: “Ogni donna che si sposi senza il permesso del suo tutore, il suo matrimonio non è valido, il suo matrimonio non è valido, il suo matrimonio non è valido… Se ha consumato il matrimonio, avrà la dote di compensazione. Inoltre, se i tutori rifiutano di dare in spose le donne, il governatore è il tutore della persona che non ne abbia uno” (riportato da Abû Dâwûd, Ibn Mâjah e Tirmidhi, che disse: questo hadîth è buono. Qurtubi commentò: questo hadîth è autentico).

Ciò che Ibn ‘Ulaya riportò da Ibn Jurayj non viene preso in considerazione; egli riferì: chiesi di questo argomento a Zuhry, ma non ne sapeva (nulla). E nessun altro riportò tale opinione da Ibn Jurayj, a parte Ibn ‘Ulaya, un gruppo lo riportò da Zuhry… Se ciò è affermato da Zuhry, non serve come prova, poiché è stato riportato da uomini di fiducia, come l’Imâm Sulayman ibn Mûsâ e Ja’far ibn Rabi’a. E se Zuhry l’ha dimenticato, non è colpevole, perché tutti gli uomini possono dimenticare.

Al-Hakim disse: la versione è autentica, (proveniente) dalle spose del Profeta (sallAllahu ‘alayhi waSallam): ‘Aisha, Umm Salamah e Zaynab (che Allah sia soddisfatto di tutte loro)… poi citò trenta versioni a questo proposito.

Ibn Mundhir commentò: Qualcuno dei suoi compagni ha riportato ciò che lo contraddice.[2]

6. È stato detto: Poiché il matrimonio ha diversi obiettivi, e la donna è per sua natura sentimentale, non può sempre operare la scelta migliore.

Così, rischia di non raggiungere questi obiettivi, ed è per questo che non può concludere da sola un contratto di matrimonio ed ha bisogno di un tutore.

In questo modo, gli obiettivi del matrimonio saranno meglio realizzati.

Tirmidhi disse: I Sahâbah mettevano in pratica questo hadîth. Tra loro possiamo citare: ‘Umar ibn al-Khattâb, ‘Ali ibn Abi Talib, ‘Abdullah ibn ‘Abbâs, Abu Hurayra, Ibn ‘Umar, Ibn Mas’ûd e ‘Aisha (che Allah sia soddisfatto di tutti loro).

Tra gli adepti (Salaf), vi sono: “Sa’id ibn Musayyib, Hasan al-Basri, Shurayh, Ibrahim an-Nakh’y, ‘Umar ibn ‘Abdul’Azîz e altri.

È anche l’opinione di Sufyan ath-Thawri, al-’Uza’y, ‘Abdullah ibn Mubarak, Shafi’i, Ibn Shabrama, Ahmad, Ishaq ibn Hazm, Ibn Abi Layla, Tabarani e Abu Thawr.

Tabari commentò: Secondo l’hadîth di Hafsa (che Allah sia soddisfatto di lei), quando ella rimase vedova (suo padre) ‘Umar (che Allah sia soddisfatto di lui) la diede in sposa, e non fu lei a sposarsi da sola, e ciò annulla l’opinione di coloro che hanno detto che la donna maggiorenne (pubere) e libera abbia il diritto di sposarsi da sola, senza tutore. Se ciò fosse stato vero, il Profeta (sallAllahu ‘alayhi waSallam) avrebbe lasciato Hafsa (radiAllahu ‘anha) disporre di se stessa senza walî, e non l’avrebbe chiesta in sposa al padre, se questi non avesse avuto alcun diritto di rappresentarla, essendo la donna responsabile di se stessa, e non suo padre (per lei).

Abu Hanifa e Abu Yusuf hanno ritenuto, al contrario, che la donna ragionevole e maggiorenne (pubere) abbia il diritto di sposarsi da sola, che sia vergine oppure no. È preferibile che dia procura al suo tutore, al fine di evitare l’imbarazzo di trovarsi (da sola) con degli estranei (per concludere il contratto).

Il suo tutore, che sia erede nello stesso tempo, non ha il diritto di porre obiezioni su tale matrimonio, a meno che ella non voglia sposare una persona non qualificata, o se la sua dote sia inferiore a quella delle sue simili (le donne della sua stessa condizione). In effetti, se sposa un non-qualificato senza l’accordo del suo tutore erede – secondo Abu Hanifa e Abu Yusuf – il suo matrimonio non è valido; poiché non tutti i tutori sono buoni avvocati, né tutti i giudici sono giusti; per questo (gli Ulamâ’ citati) hanno reso la decisione giuridica sostenente che questo matrimonio non è valido, allo scopo di evitare gli antagonismi.

Si riporta anche che il tutore abbia il diritto di obiettare e reclamare la separazione al fine di evitare la vergogna, se la donna non abbia avuto ancora dei bambini e non sia ancora incinta; in questi ultimi casi il tutore perde il diritto di chiedere la separazione, per paura che il bambino o il feto sia perduto.

Tuttavia, se il marito è qualificato e la dote è inferiore all’ordinario, il tutore ha il diritto di chiedere una dote equivalente a quella delle sue simili; se il marito accetta, il contratto sarà definitivo, altrimenti il giudice può annullarlo.

Inoltre, nel caso in cui la donna non abbia un tutore che erediti da lei, o non abbia del tutto un tutore, oppure abbia un tutore che non sia suo erede, nessuno ha il diritto di opporsi al suo matrimonio, che si sposi con un qualificato oppure no, e che la dote sia uguale o inferiore a quella delle sue simili, poiché spetta a lei (il diritto) di decidere, dunque avrà agito con pieno diritto, vista l’assenza di un tutore che possa avere vergogna di un suo matrimonio “non qualificato”.

Il suo diritto ad una dote equivalente a quella delle sue simili è eliminato per rinuncia.

Gli Hanafiti si sono basati sui versetti seguenti:

1. Allah l’Altissimo dice:

Se divorzia da lei (per la terza volta) non sarà più lecita per lui finché non abbia sposato un altro… (Corano II. Al-Baqara, 230)

2. Allah l’Altissimo dice:

Quando divorziate dalle vostre spose, e sia trascorso il termine, non impedite loro di risposarsi con i loro mariti… (Corano II. Al-Baqara, 232)

In questi due casi, il matrimonio è attribuito alla donna e l’attribuzione riviene all’agente reale…

3.  dato che la donna può concludere da sola un contratto commerciale, può anche concludere da sola una convenzione matrimoniale, poiché (giuridicamente) non vi è differenza tra i due contratti… tuttavia il matrimonio non può essere annullato, anche se il suo tutore ha il diritto di intervento, nel caso in cui ella abbia mal agito o abbia sposato un non-qualificato. Poiché la sua condotta è vergognosa per i suoi tutori.

È stato detto (anche): le tradizioni che parlano della tutela come di una condizione per il matrimonio riguardano la donna priva di capacità (giuridica): minorenne (impubere) o folle.

La specificazione del generale e la sua applicazione su qualche (altro) caso per analogia è una cosa (giuridicamente) permessa, secondo molti uomini di tradizione.

La necessità di chiedere l’opinione della donna prima del matrimonio

Qualunque sia il conflitto riguardo alla tutela della donna, il tutore deve prima di tutto chiedere l’opinione della donna e ottenere il suo consenso, prima di concludere il contratto, poiché il matrimonio è una relazione continua e reciproca tra uomo e donna

Inoltre il consenso della donna è necessario per stabilire l’affetto, la tenerezza e l’armonia.

In più, è vietato dalla Legislazione Islamica obbligare la donna – vergine oppure no – a sposare un uomo che ella non desideri, dunque il matrimonio (stipulato) senza il suo consenso non è valido, ed ella ha il diritto di dissolverlo, allo scopo di annullare i comportamenti autoritari del tutore, nel caso in cui quest’ultimo abbia concluso un tale contratto:

1. Ibn ‘Abbâs (radiAllahu ‘anhu) riferì che il Messaggero di Allah (sallAllahu ‘alayhi waSallam) disse: “La vedova e la divorziata hanno più diritto di disporre di se stesse rispetto al loro tutore. In quanto alla vergine, bisogna consultarla. Il suo silenzio vale come consenso” (riportato da tutti gli Ulamâ’, tranne Bukhârî).

Secondo una versione di Ahmad, Muslim, Abû Dâwûd e Nisa’i: “…In quanto alla vergine, suo padre le chiede il permesso”, che significa: prima di concludere il contratto.

2. Abu Hurayra (radiAllahu ‘anhu) riferì che il Messaggero di Allah (pace e benedizioni di Allah su di lui) disse: “La vedova non può essere data in sposa che su suo ordine, e la vergine non può essere data in sposa senza il suo consenso”. Gli venne chiesto: “E come (sarà) il suo consenso?”, ed egli (sallAllahu ‘alayhi waSallam) rispose: “Se starà zitta”.

3. Hansa’ bint Khadam (radiAllahu ‘anha) riferì che suo padre l’aveva data in sposa senza il suo permesso, malgrado il suo stato di vedovanza, allora ella si recò (a lamentarsi) dal Profeta (sallAllahu ‘alayhi waSallam), che annullò questo contratto. (Al-Jama’a (tutti i compilatori delle raccolte di ahadîth) hanno riportato questo racconto, ad eccezione di Muslim).

4. Ibn ‘Abbâs (che Allah sia soddisfatto di lui) narrò che una giovane ragazza vergine si presentò dal Messaggero di Allah (pace e benedizioni di Allah su di lui) per lamentare il fatto che suo padre l’aveva sposata senza chiederle il consenso; allora il Profeta (pace e benedizioni di Allah su di lui) le lasciò la scelta di rimanere con suo marito oppure di lasciarlo (annullando il contratto). (questo hadîth è riportato dall’Imâm Ahmad, Abû Dâwûd, Ibn Mâjah e Daraqutni)

5. ‘Abdullah ibn Barida riferì di aver sentito suo padre raccontare che una giovane ragazza venne un giorno a dire al Messaggero di Allah (pace e benedizioni di Allah su di lui): “Mio padre mi ha data in sposa a suo nipote per migliorare il proprio livello sociale”.

Allora il Profeta (sallAllahu ‘alayhi waSallam) le diede la possibilità di scegliere se lasciare suo marito oppure rimanere con lui.

Ella rispose: “Accetto ciò che ha fatto mio padre; volevo soltanto insegnare alle donne che i padri non hanno alcun diritto in questo affare”. (questo hadîth è riportato da Ibn Mâjah; i suoi trasmettitori fanno parte dei trasmettitori del Sahîh).

 

Il matrimonio della minorenne (impubere)

 

(Tutto ciò che abbiamo detto finora) riguardava il matrimonio della maggiorenne (pubere), ma per quanto riguarda la minorenne, il padre e il nonno possono darla in sposa senza chiedere la sua opinione, poiché ella non ne ha diritto. Sono il padre e il nonno che custodiscono il suo diritto e la proteggono.

In effetti, Abu Bakr (radiAllahu ‘anhu) diede in sposa sua figlia ‘Aisha, la Madre dei Credenti (radiAllahu ‘anha) al Messaggero di Allah (sallAllahu ‘alayhi waSallam) quando era ancora impubere, senza chiederle la sua opinione, perché la sua età non le permetteva di averne una. Ella non avrebbe avuto la possibilità di scegliere, finché non avesse raggiunto la pubertà.

Gli Shafi’iti preferiscono che ella non sia data in sposa prima della pubertà, al fine di evitarle gli ostacoli di un matrimonio che ella non desideri.

La maggior parte degli Ulamâ’ ritiene che solo il padre o il nonno, tra i tutori, abbiano il diritto di far sposare l’impubere.

Se qualcun altro la dà in sposa, il matrimonio non è valido.

Abu Hanifa, Tirmidhi e un gruppo di predecessori dicono: tutti i tutori hanno il diritto di far sposare l’impubere; il matrimonio è valido, ma la sposa avrà la possibilità di scegliere una volta raggiunta la pubertà, per analogia a ciò che è stato riportato dal Profeta (sallAllahu ‘alayhi waSallam), che fece sposare Umama bint Hamza (che Allah si compiaccia del padre e della figlia).

In effetti, il Profeta (sallAllahu ‘alayhi waSallam) la diede in sposa nella sua veste di parente, e non nella sua veste di Profeta, altrimenti ella non avrebbe avuto il diritto di scegliere una volta raggiunta la pubertà, così come dice Allah (subhânaHu waTa’ala):

Quando Allah e il Suo Inviato hanno decretato qualcosa, non è bene che il credente o la credente scelgano a modo loro… (Corano XXXIII. Al-Ahzâb, 36)

Tale è anche la dottrina i ‘Umar, ‘Ali, ‘Abdullah ibn Mas’ûd, Ibn ‘Umar e Abu Hurayra (che Allah si compiaccia di tutti loro).

 

La tutela per coercizione

La tutela per coercizione è applicata sulla persona (giuridicamente) incapace, come il folle e il bambino non (ancora) ragionevole, e sulla persona parzialmente incapace come l’impubere e l’alienato mentale.

La conferma della tutela per coercizione significa che il tutore ha il diritto di concludere il matrimonio della persona sotto la sua tutela senza richiedere l’opinione (dell’interessato).

La sua convenzione matrimoniale è esecutiva senza bisogno di chiedere il consenso dell’interessato.

Il legislatore ha reso questa tutela obbligatoria, allo scopo di considerare gli interessi della persona sottoposta a tutela, poiché la persona incapace o che manchi (in parte) di capacità, non può occuparsi da sola dei propri affari, e il difetto di capacità mentale gli impedisce di realizzare i suoi stessi interessi nei contratti che firma, o di discernere il male, a causa dell’impubertà, della follia o dell’alienazione.

Così, il tutore della persona incapace è responsabile dei suoi comportamenti. Se l’incapace conclude (da solo) un matrimonio, il suo matrimonio non è valido, poiché le sue espressioni e i suoi comportamenti non sono presi in considerazione, per mancanza di discernimento, qualità che sta alla base della capacità giuridica.

Se la persona parzialmente incapace conclude un matrimonio, il suo matrimonio è valido se le sue condizioni necessarie sono soddisfacenti, ma la valutazione di ciò spetta al tutore, che può autorizzarlo a sposarsi oppure no.

Gli Hanafiti dicono: la tutela per coercizione è esercitata dai genitori sui figli impuberi, i folli e gli alienati mentali.

I non-hanafiti distinguono tra i minori (impuberi), i folli e gli alienati. Si accordano sul fatto che la tutela sui folli e gli alienati spetti al padre, al nonno o al governatore, e si dividono per ciò che riguarda la tutela dell’impubere, maschio o femmina che sia. L’Imâm Mâlik e l’Imâm Ahmad dicono: la tutela spetta soltanto al padre. Shafi’i ritiene che spetti al padre e al nonno.

 

Chi sono i tutori?

 

Gli Ulamâ’, tra cui Mâlik, Thawri, Laythi e Shafi’i, dicono che la tutela matrimoniale spetta ai parenti per via paterna e non riguarda quelli per via materna, come gli zii materni, cognati per via materna, fratelli uterini.

L’Imâm Shafi’i ritiene che il matrimonio della donna non possa essere concluso se non con l’espressione del tutore prossimo, altrimenti con quella del tutore lontano (per grado di parentela), in ultima analisi con quella del governatore.

Ora, se la donna si sposa da sola, con o senza il permesso del suo tutore, il suo matrimonio non è valido.

Secondo Abu Hanifa, anche i parenti dalla parte della madre possono essere tutori matrimoniali.

L’autore del libro “Ar-Rawda an-Nadiya” ha studiato questo problema, concludendo: Per me, bisogna ritenere che i tutori siano i parenti della donna, dal più stretto al più lontano, che sarebbero indignati se la donna si sposasse con un non-qualificato e se non fossero loro ad essere chiamati quali tutori.

Tuttavia, con la parola “parenti” non intendiamo solo i parenti paterni, ma anche il nipote (figlio di fratelli o sorelle), o il figlio della figlia.

I loro sentimenti di indignazione potrebbero essere più forti di quelli dei parenti paterni, perciò la tutela non deve limitarsi a questi ultimi, e nemmeno agli eredi.

Colui che riporta questa opinione dovrebbe però fornire una prova, o trasmettere ciò che prova che il senso etimologico e religioso della “tutela” ingloba questa idea.

Abu Hanifa disse: Alcuni parenti hanno senza dubbio una priorità sugli altri… Questa priorità non ha nulla a che vedere con i loro diritti ad una somma di denaro, né a disporre dell’eredità; non hanno nemmeno niente a che fare con i diritti di tutela sul minore o su altri; essa è in rapporto alla loro (eventuale) indignazione. Ora, i parenti per via paterna non sono i soli (ad indignarsi se la donna sposa un non-qualificato), ma anche gli altri.

Alcuni parenti hanno senza dubbio una priorità sugli altri: il padre e i figli vengono in primo luogo, poi i fratelli germani, poi i fratelli consanguinei o uterini, poi i nipoti (figli dei figli), poi i nipoti (figli di fratelli e sorelle), gli zii paterni, gli zii materni, e così di seguito.

Colui che ritenga che il diritto di tutela spetti ad alcuni parenti ad esclusione di altri, deve provarlo, altrimenti le sue parole non saranno considerate.

 

Il permesso dato all’uomo di sposare la donna che si trovi sotto la sua tutela:

Un uomo può sposare la donna che si trovi sotto la sua tutela se ella accetti, senza aver bisogno di altri tutori.

Sa’id ibn Khalid riferì che Umm Hakim bint Kariz disse ad ‘AbdurRahmân ibn ‘Awf (che Allah si compiaccia di entrambi): “Sono stata chiesta in sposa da diversi uomini, fammi sposare con la persona che ritieni più conveniente”. Egli le chiese: “Mi concedi questo diritto?”, ed ella rispose: “Sì”. Allora le disse: “Dunque ti sposo io!”.

Mâlik disse: Se la donna non-vergine chiede al suo tutore di darla in sposa all’uomo che egli trovi più conveniente, ed egli la dia in sposa a quest’uomo oppure la sposi egli stesso, ella è obbligata ad accettare questo matrimonio, anche nel caso in cui non conosca il marito.

Tale è la dottrina degli Hanafiti, di Laythi, Thawri e Uzai’i.

Shafi’i e Dâwûd dissero: La donna deve essere data in sposa dal governatore o da un tutore simile, poiché la tutela è una condizione del matrimonio, e il tutore non può essere tutore e sposo allo stesso tempo della sua pupilla, così come non può acquistare i suoi stessi beni da solo.

Ibn Hazm commentò l’opinione di Shafi’i e Dâwûd dicendo: Siamo in disaccordo con essi per ciò che riguarda il fatto che il tutore non possa essere allo stesso tempo sposo; riteniamo (invece) che possa.

Per ciò che riguarda il fatto che il tutore non possa acquistare da solo i suoi stessi beni, ciò non è vero; poiché nel caso in cui incarichi una persona di vendergli qualcosa, ha il diritto di acquistarla.

L’argomento sulla validità della sua opinione è riportato da Bukhârî, riferito da Anas (radiAllahu ‘anhu), che raccontò: “Il Messaggero di Allah (sallAllahu ‘alayhi waSallam) affrancò Safiyya (radiAllahu ‘anha) e la sposò. Le offrì la sua libertà come dote, e invitò la gente al banchetto di nozze. Ecco che il Messaggero di Allah (pace e benedizioni di Allah su di lui) sposò la sua schiava”.

Questa è una prova necessaria e sufficiente sulla validità di questo matrimonio; poi citò il versetto seguente:

Unite in matrimonio quelli tra voi che non sono sposati e i vostri schiavi, maschi e femmine che siano onesti. E se sono bisognosi, Allah li arricchirà della Sua Grazia. Allah è largo nel dare e sapiente (Corano XXIV. An-Nûr, 32)

Colui che sposi una donna dopo aver chiesto il suo consenso, avrà fatto ciò che Allah (subhânaHu waTa’ala) gli ha ordinato. Allah l’Altissimo non ha vietato al tutore di sposare la donna sottoposta alla sua tutela, dunque ciò è permesso.

 

L’assenza del tutore

Non vi è tutela per il tutore lontano (in grado) se il tutore prossimo che soddisfi le condizioni della tutela è presente. Per esempio: se il padre è presente, il fratello o lo zio non possono essere tutori matrimoniali…

Se uno dei due faccia sposare l’impubere o quella che abbia lo stesso statuto, senza il permesso e il mandato del padre, sarà indiscreto, e il suo contratto non sarà valido.

Il matrimonio dell’impubere o di quella avente lo stesso statuto non sarà concluso se non dopo il permesso del tutore, che è il padre.

Gli Hanafiti ritengono che la tutela sarà trasmessa alla persona che segue il tutore più stretto, nel caso in cui il tutore sia assente e lo sposo qualificato non possa attendere per chiedere la sua opinione.

Questa delega dei poteri ha lo scopo di preservare l’interesse della ragazza.

L’assente, una volta di ritorno, non può opporsi al matrimonio concluso dal tutore che l’ha sostituito, poiché la tutela dell’assente è considerata come nulla a causa – appunto – della sua assenza; dunque è delegata alla persona che lo segue nella priorità.

Shafi’i disse: Se il tutore (di grado) più lontano dà in sposa la ragazza e il suo tutore più prossimo è presente, il matrimonio non è valido; se è assente, i suoi poteri non saranno delegati al seguente, ma al giudice.

L’autore del libro intitolato “Bidayat al-Mujtahid” disse: L’opinione dell’Imâm Mâlik a proposito dell’assenza del tutore non è sempre la stessa.

Talvolta disse: Se il più lontano (in grado) la fa sposare, e il più vicino è presente, il matrimonio non è valido.

Talvolta disse che ciò è permesso.

Talvolta disse: Il più prossimo ha la competenza di rendere il matrimonio non valido oppure di accettarlo.

Questa contraddizione esclude il matrimonio stipulato dal padre per la sua figlia vergine, e il matrimonio del tutore con colei che si trova sotto la sua tutela. Non si contraddisse dicendo: “Il matrimonio in questi due casi non è valido”.  Voleva dire con questi due casi: il matrimonio della vergine stipulato da un tutore altri che il padre e il matrimonio della donna sottoposta a tutela stipulato da una persona diversa dal suo tutore, se egli sia presente.

L’Imâm Mâlik è d’accordo con Abu Hanifa sul fatto che la tutela sia trasmessa al tutore più lontano se quello più prossimo è assente.

 

Il tutore prossimo imprigionato è considerato come lontano o assente

Nel “Mughni”, è detto: Se il tutore prossimo è incarcerato o catturato (anche) in un luogo non lontano, ma non può essere consultato, è considerato come lontano (o assente). L’allontanamento non riguarda la distanza, ma l’impossibilità per la persona lontana di concludere il matrimonio.

Lo stesso vale se si ignora dove si trovi (vicino o lontano), oppure se è vicino, ma si ignora dove sia (di preciso), in tali casi è considerato lontano.

 

I contratti conclusi da due tutori

Se due tutori hanno fatto sposare la stessa donna, bisogna distinguere se l’abbiano fatto nello stesso momento o in momenti successivi.

Se i due contratti sono stati conclusi nello stesso momento, entrambi sono annullati. Se sono stati conclusi rispettivamente l’uno dopo l’altro, la donna sarà sposata al primo marito, che il secondo abbia consumato il matrimonio oppure no.

Se (il secondo) abbia consumato il matrimonio pur sapendo che era già sposata con un altro, sarà accusato di adulterio e dovrà essere sottoposto alla pena prevista.

Invece, se ignorava il fatto che fosse sposata, e abbia consumato il matrimonio, non sarà punito, ma la donna sarà la moglie del primo sposo.

Da Samura, il Messaggero di Allah (sallAllahu ‘alayhi waSallam) disse: “Ogni donna fatta sposare da due tutori, consuma il suo matrimonio secondo il contratto del primo” (riportato dall’Imâm Ahmad e autentificato da Tirmidhi).

In conclusione, la donna ritorna da suo marito, secondo il contratto del primo tutore, che il secondo abbia o meno consumato il matrimonio.

 

La donna senza tutore e che non può avere il giudice come tutore

Qurtubi disse: Se la donna si trova lontana dal governatore e senza tutore, può affidare (la stipulazione del contratto) del suo matrimonio ad un vicino in cui ella riponga fiducia, e che diverrà in tal caso il suo tutore matrimoniale. La gente non può astenersi dallo sposarsi, e questa soluzione è la più conveniente.

Lo stesso disse Mâlik per ciò che riguarda il matrimonio della donna debole: ella sarà data in sposa dalla persona che trovi degna di fiducia, poiché (la sposa) è troppo debole, quasi impotente: i suoi tutori sono gli uomini Musulmani in generale.

Shafi’i disse: Se una donna non ha tutore e sceglie un uomo perché la dia in sposa, ciò è accettabile, perché è (una situazione) simile ad un arbitraggio, e l’arbitro è al posto del governatore.

 

Se il tutore impedisce alla donna sottoposta alla sua tutela di sposarsi

Gli Ulamâ’ sono unanimi nel ritenere che il tutore non possa impedire alla donna di sposarsi, se lo sposo è qualificato e se la sua dote è equivalente a quella delle sue simili… nel caso in cui lo faccia, la donna ha il diritto di dare procura al giudice perché la faccia sposare.

La tutela non è trasmessa, in questo caso, ad un altro tutore che sostituisca il tutore attuale ingiusto, ma è trasmessa direttamente al giudice, poiché la privazione è un atto di ingiustizia, e l’ingiustizia deve essere portata davanti al giudice.

Se il rifiuto (opposto dal tutore) riguarda una causa accettabile, come la non-qualificazione del marito, la mediocrità della dote rispetto a quella delle sue simili o la presenza di un marito più qualificato, il tutore in questo caso non è privato della tutela, poiché non è considerato come ingiusto.

Ma’qil ibn Yasir disse: Avevo una sorella di cui fui tutore; la feci sposare con un cugino che la divorziò, poi venne a chiederla di nuovo in sposa, dopo che la sua ‘idda era trascorsa. Gli risposi: “No, per Allah! Non la risposerai mai!”. Allora Allah l’Altissimo rivelò:

Quando divorziate dalle vostre spose, e sia trascorso il termine, non impedite loro di risposarsi con i loro mariti… (Corano II. Al-Baqara, 232)

Ma’qil concluse: Espiai il mio giuramento e gliela diedi di nuovo in sposa.

 

Il matrimonio dell’orfana

L’orfana può essere data in sposa prima dell’età della pubertà. I Suoi tutori possono farlo, ed ella avrà il diritto di scelta quando diventerà maggiorenne (pubere).

Tale è la dottrina di ‘Aisha, Ahmad e Abu Hanifa.

Allah l’Altissimo dice:

Ti interpelleranno a proposito delle donne. Di’: “Allah vi risponde a riguardo, e ciò è recitato nel Libro relativamente alle orfane alle quali non date quello che è prescritto loro e a quelle che desiderate sposare…” (Corano IV. An-Nisâ’, 127)

‘Aisha (radiAllahu ‘anha) spiegò: “Si tratta dell’orfana che è sotto tutela, e che il suo tutore vorrebbe sposare senza dote (mahr), allora ciò è proibito, ed egli deve offrirle la sua dote”.

Nei quattro libri di Sunan, il Messaggero di Allah (sallAllahu ‘alayhi waSallam) disse: “L’orfana deve essere consultata in (vista del) matrimonio, se tace significa che accetta, altrimenti ella rifiuta e il suo matrimonio non può essere concluso”.

Shafi’i disse: L’orfana non può essere data in sposa se non dopo l’età della pubertà, a causa dell’hadîth seguente: “L’orfana deve essere consultata e la consultazione non avrà luogo se non dopo la pubertà”.

 

Il matrimonio concluso da un solo tutore

Se le due parti – lo sposo e la sposa – hanno lo stesso tutore, quest’ultimo può concludere il loro matrimonio: per esempio, il nonno può far sposare i suoi due nipoti (cugini tra loro) come se fosse un mandatario.

 

La tutela del giudice

La tutela sarà trasmessa al giudice in due casi:

1. Se i tutori sono in conflitto

2. Se il tutore è assente o se non vi sia alcun tutore

In effetti, se lo sposo è qualificato, e la donna accetta di sposarlo, ma nessuno dei suoi tutori sia presente – anche in un luogo poco lontano o fuori dal paese della donna e del promesso sposo – il giudice ha il diritto di farla sposare, a meno che la sposa e lo sposo non accettino di attendere il ritorno del tutore, qualunque sia il periodo dell’attesa…

Tuttavia, se ella non accetti l’offerta (di aspettare il ritorno del suo tutore), non vi è alcun bisogno di attendere.

Secondo l’hadîth: “Tre cose non devono essere ritardate: la preghiera, il convoglio funebre, e il matrimonio della vedova se ella trovi uno (sposo) qualificato” (riportato da Bayhâqi e altri, da ‘Ali (radiAllahu ‘anhu). La sua catena di narrazione però è debole, e tutti gli ahadîth che riguardano tale argomento sono deboli come questo).


NOTE

 

[1] Il verbo è cioè indicato al maschile

[2] Qui lo shaykh Sayed Sabiq analizza il grado di autenticità dell’hadîth riportato.

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